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另一方面，随着《社区矫正法》(2020年实施)的颁行——该法包含了未成年人社区矫正特别规定的专章(第七章)，少年社区矫正制度正在建设中。

问题在于：在一个制定法传统悠久的国家，这种以削弱法律本身的权威性为代价的发展和完善法律的方式，果真是当下发展和完善法律的适当选择吗？ 五、司法解释的性质和效力位阶的应然定位 （一）司法解释的性质：实质意义上的制定法 确定司法解释效力位阶的前提，是根据法律渊源理论澄清司法解释的性质，否则将导致对于司法解释效力位阶的讨论缺乏必要的逻辑基础，因为法律渊源的类型在一定程度上影响对其效力位阶的认定。经济特区法规与其他司法解释规定不一致且不能确定经济特区法规的规定是否构成对法律的变通规定时，由全国人大常委会裁决。

司法解释作为对法律的解释属于对法律的适用自不待言，虽然并非所有的行政法规均为执行法律的规定而制定，但就《宪法》规定的国务院行政管理职权的事项制定的行政法规，由于同样被规定效力低于法律，不得与法律抵触，所以法律成为衡量其是否具有效力、能否适用的标准，在此意义上，此类行政法规依然适用了法律，因为一个低级规范是否符合一个高级规范问题的决定，意味着高级规范的适用。在中国人民财产保险股份有限公司新乐支公司与刘海涛等机动车交通事故责任纠纷上诉案中，二审法院北京市第一中级人民法院则直接认定司法解释的效力与法律相同，进而指出：司法解释与行政性法规发生冲突时，按照高位法优于低位法的原则，优先适用司法解释。最后，某个习惯是否可以作为裁判依据从而具有法律效力的判断权由审理案件的法官掌握。第二，如果将法律与司法解释置于选择关系，那么在具体案件中是依据法律还是依据司法解释作出判决的判断权显然将由审理具体案件的法官掌握。该类变通规定因此优先于其他司法解释适用。

在唐山华云实业集团有限公司与唐山市古冶区国家税务局所有权确认纠纷案中，一审法院河北省唐山市古冶区人民法院则认为，《物权法》适用于该案。他主张，不应预先固定司法解释与法律间的效力位阶，而应根据案件的具体情况决定是适用法律还是适用司法解释。最高法院在《规定》中通过使用这一概念，既将司法解释与（广义的）法律均定性为裁判依据（而非法律依据），又将它们作了区分（没有将司法解释直接界定为法律）。

 （二）司法解释的效力位阶 明确了司法解释的制定法性质，仅使在法律体系内一般性地确定司法解释与行政法规、地方性法规等之间的效力位阶具备了一定的逻辑前提，并不能由此得出关于司法解释效力位阶的具体结论和理由。王成认为，目前我国关于司法解释效力的学说有三种：类型化说、效力低于法律说、效力等同于行政法规说。进入专题： 司法解释 效力位阶 。但迄今为止，上述最高法院实际立法化的制定司法解释方式以及司法解释的实际功能，并未招致最高国家权力机关的否定，并不违背以有件必备、有备必审、有错必纠为基本原则的备案审查制度，因此显然可以被认为在事实上取得了合法性。

《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）则将司法解释可以单独作为裁判依据在司法文书中援引从行政诉讼扩大到所有类型诉讼。该类变通规定因此优先于其他司法解释适用。

人保新乐支公司上诉主张适用《机动车交通事故责任强制保险条例》的条款，显然缺乏法律依据，本院不予支持。第二，被他界定为持效力等同于行政法规说的学者实际上主张的是效力仅低于法律说，因此，他对效力等同于行政法规说的归纳属于误读。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012）（以下简称《解释》）第18条与行政法规《机动车交通事故责任强制保险条例》（2012）（以下简称《保险条例》）第22条之间的冲突在司法实践中引发了诸多适用上的争议，不同法院采取了不同的适用策略。该教材也没有说明其界分当代中国法的正式渊源与非正式渊源的标准，因此实际上并没有给出其将司法解释界定为当代中国法的正式渊源的理由，并导致出现逻辑矛盾：如果法的渊源被分为成文法（制定法）和不成文法（非制定法）两类，那么既不属于成文法（制定法）也不属于不成文法（非制定法）的司法解释为何被界定为当代中国法的正式渊源？周安平将法律渊源划分为法定渊源（即由法律规定的，法官必须适用的法律渊源）与酌定渊源，并将司法解释与制定法均视为法定渊源。

有的观点更为明确，认为司法解释作为具体应用解释，其效力范围应同审判权所能及的范围相同，只能约束下级审判机关，不能约束其他机关。此外，最高人民检察院就检察工作中具体应用法律的问题作出的解释亦属于《监督法》规定的规范性文件，具有法律效力，人民检察院在起诉书等法律文书中可以援引，但《规定》并不承认最高人民检察院单独作出的此种解释可以作为裁判依据。作为有权解释（正式解释），如果司法解释如最高法院有关人员认为的那样，是法律的应有之义，那么它就应当在全国范围内得到适用。另一方面，刑事司法解释的重要性不言而喻：在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。

最高人民法院将司法解释定性为作为补充性裁判依据的规范性法律文件。首先，它不是社会自生自发的产物，而是最高司法机关有意识地主动制定的。

其次，与习惯作为裁判依据的主要作用在于填补制定法漏洞不同，作为法律解释的一种，司法解释的作用并非填补法律漏洞，其内容必须符合法律规定和有关立法精神。法院的这种实践立场或许存在合理性，但这种立场不但缺乏明确的法律依据，而且容易引发当事人的异议。

而根据《规定》，除了刑事裁判领域，在民事、行政裁判等领域，如果某司法解释规定与行政法规、地方性法规等其他规范性法律文件发生冲突，则该司法解释规定会在特定个案甚至特定类型的案件中被排除适用。司法解释的性质和效力位阶在法律上的不明确引发的诸种问题亟需理论上的澄清和制度上的回应。 （三）承认司法解释具有法律效力但没有明确其效力位阶 此类观点包括几种具体形态。如此，根据《民法通则》某条规定作出的司法解释的效力要高于《侵权责任法》。对司法解释性质的分析，需要以法律渊源理论为基础展开。有学者因此认为，最高法院认定其自身作出的司法解释具有法律效力缺乏充足的法律依据，应由全国人大常委会予以纠正。

另一方面，《规定》又规定，裁判文书并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释（第2条）。与此同时，司法解释也不属于其界定的不成文法（非制定法）。

 王成将其对司法解释效力位阶的分析限定于民事司法解释。亦有学者认为，司法解释的法源属性是最高法院自己赋予的。

司法解释在实质意义上就是制定法。在此情况下，如果将司法解释的效力设定低于地方性法规，那么将导致最高法院制定司法解释时进行合法性审查的负担过重。

关于《规定》规定的规范性法律文件引用规则，最高法院有关人员曾作出如下解释：在同一个案件中，裁判文书引用的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例与司法解释冲突时，人民法院应当尊重立法权，优先适用法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。因为虽然习惯在特定情况下可优先于制定法而适用，但无论是优先于制定法而适用，还是填补制定法漏洞，只有当相关立法作出特别规定时，习惯才会获得裁判依据地位。而经济特区法规可以根据授权对法律作变通规定，当其与法律规定不一致时，并不必然意味其违反授权规定。当某些习惯因为立法上的特别规定获得优先于制定法而适用的地位时，也无法因此一般性地认定习惯的效力必然高于制定法。

相比于《规定》规定的其他规范性法律文件，司法解释的特殊性体现在：只有它不属于（广义的）法律。 由此看来，最高法院发布的《规定》并没有得到各级各地法院的普遍执行，当司法解释与行政法规、地方性法规冲突时，法院普遍更倾向于适用前者。

《人民法院民事裁判文书制作规范》（法〔2016〕221号）重申了上述规定。与之不同，下位法与上位法抵触时则绝对适用上位法。

在这种情况下，被排除适用的（尤其是因与行政法规冲突而被排除适用的）司法解释存在的意义何在？ 其次，从最高法院有关人员就《规定》规定的引用规则所作的解释来看，《规定》暗含了承认非刑事类司法解释的效力不但低于法律而且低于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例之意。司法解释在统一法律适用等方面发挥了重要作用，却在制度层面长期游离于法律体系之外。

此外，与某些国家的最高法院作出的法律解释不具有普遍约束力不同，在我国，司法解释具有普遍法律效力，可以作为裁判依据如法律一样被反复适用。总之，雷磊的上述论断，与司法解释制度的现状不符。 司法解释是最高法院行使司法解释权的结果，其性质决定于司法解释权的性质。如果与该司法解释规定冲突的是行政法规，则该司法解释规定会在全国范围内被排除适用。

确定司法解释的效力位阶，不是一个纯粹的规范逻辑问题，而应从我国法律体系效力位阶的现状出发，综合考量历史的、现实的等各种因素。第五，雷磊关于司法解释效力位阶的观点实际上等同于前述最高法院关于司法解释效力位阶的规定，笔者认为二者存在同样的问题。

据此可知，非刑事类司法解释不但是法律（及法律解释）的下位法，而且与行政法规、地方性法规等规范性法律文件之间也构成下位法与上位法的关系。首先，至少就现状而言，司法解释并没有被明确列入我国的法律体系。

对此，全国人大常委会法工委有关工作人员给出了若干理由，其中包括，行政法规在全国范围内施行，而地方性法规只在一定行政区域内施行。雷磊的上述论断存在三方面问题：第一，他认为，81年《决议》《人民法院组织法》等法律规定最高法院享有解释法律的权力并不能使司法解释成为法的正式渊源（效力渊源），但他没有对此观点进行论证。